案例简介
某民营企业投资建设太阳能电站项目，总装机100MW。取得备案文件后，该企业（以下称“太阳能公司”）即组织开展工程总承包合同招标工作。招标文件规定，投标人需具备电力工程施工总承包二级资质或光伏组件生产制造能力。某设计院具有电力工程设计甲级资质，与某具有电力工程施工总承包二级资质的企业组成联合体参加了工程总承包合同投标。经评审后，某光伏组件制造企业综合排名第一，设计院所组成的联合体综合排名第二。最后某光伏组件制造企业被确定为中标人，并与太阳能公司签订了总承包合同。设计院认为，光伏组件制造企业不具备工程总承包资格，所签订合同当属无效，并以此为由向太阳能公司提出异议。
法律分析
上述案例中，光伏组件制造企业与太阳能公司签订的总承包合同究竟有效与否？笔者简要分析如下，供大家参考。
根据《合同法》第五十二条，只有存在下列情形（包括其中任一情形）时，合同方可被认定无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
根据笔者了解，本案中，光伏组件制造企业与太阳能公司在总承包合同招标签约过程中并不存在上述《合同法》规定的前四种无效情况。那么，设计院提出的光伏组件制造企业不具备工程总承包资质，是否构成违反法律、行政法规的强制性规定而导致合同无效呢?我们一起看一下目前国家对于工程总承包企业资质管理的相关规定。住房城乡建设部《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市〔2016〕93号）第七条关于工程总承包企业的基本条件部分规定，工程总承包企业应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质。该规定是目前国家关于工程总承包企业资质方面的唯一的强制性要求。本案中的光伏组件制造企业不具备工程设计资质，也没有工程施工资质，明显违反了93号文关于工程总承包企业基本条件的规定。那么违反93号文是否可能导致工程总承包合同无效呢?答案是否定的。因为93号文只是住建部的文件，不是法律，也不是行政法规。即使违反该文件规定，也不会发生违反法律或行政法规的情况，不足以导致工程总承包合同无效。
但是即便如此，笔者依然认为，光伏组件制造企业与太阳能公司签订的工程总承包合同依然是无效的，主要原因是招标人涉嫌以不合理条件对潜在投标人进行限制。《招标投标法》第十八条规定，招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。《招标投标法实施条例》第八十二条规定，依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效。
本案中，招标文件规定，投标人应当具有电力工程施工总承包二级资质或光伏组件生产制造能力，仅具有设计资质的单位因不符合上述要求而无法参加投标。而《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市〔2003〕30号）明确提出，鼓励具有工程勘察、设计或施工总承包资质的勘察、设计和施工企业，在其勘察、设计或施工总承包资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务。93号文亦进一步明确，工程总承包企业应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质。以上文件均允许并鼓励设计单位承揽工程总承包业务。但本案招标人（太阳能公司）允许具有施工资质的单位，甚至不具备国家规定的总承包基本条件的制造企业参加投标，却不允许设计单位参加投标，应属于以不合理条件限制潜在投标人参加投标。有人提出，即使该项目确实存在以不合理条件限制潜在投标人的情况，也不足以影响总承包合同的效力。理由是该项目是民营企业投资的，不属于依法必须招标的项目，不适用《招标投标法实施条例》第八十二条的规定。事实上这是一种误解，根据《招标投标法》以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，只要是能源项目，无论其资金来源如何，均属于依法必须招标的项目。太阳能电站项目显然属于依法必须招标的项目无疑，根据《招标投标法实施条例》第八十二条，由于太阳能公司违反了《招标投标法》的规定，并直接影响到中标结果，其确定光伏组件制造企业作为中标人的行为应属无效，基于此所签订的合同由于不符合《招标投标法》的规定，也应归于无效。
律师建议
本案中，设计院不能以光伏组件制造企业不具备工程总承包企业资质为由主张其所签订的合同无效，因为国家目前并未设定工程总承包资质要求，只是在部委层面提出了工程总承包企业应当具备的基本条件。资质条件属于行政许可范畴，只有行政法规或法律层面方可设定。虽然光伏组件制造企业不具备工程总承包企业的基本条件，但由于并不违反法律或行政法规，亦不存在其他可导致合同无效的情形，因此其所签订的总承包合同并不会因此而无效。但是由于太阳能公司在招标过程中存在以不合理条件限制潜在投标人的情况，违反了法律的强制性规定。为维护自身的合法权益，设计院可以要求招投标监管部门认定合同无效，由太阳能公司在对招标文件资格条件进行相应调整后重新组织招标活动。
另外，本案也暴露出我国在工程总承包企业资质管理方面的尴尬局面：关于工程总承包企业资质要求的规定效力较低，对违规（不符合工程总承包企业基本条件）承揽总承包项目的企业没有相应的处罚措施，威慑力不足，故在实践中难以得到有效执行。为了规范工程总承包市场秩序，提高工程总承包企业准入门槛，保证建设工程质量，笔者建议立法部门尽快从法律或行政法规层面对工程总承包企业的主体资格等做出规定，培养一批真正具有工程总承包综合管理能力和具备一定实力的工程企业，引导工程总承包市场健康发展。
作者：徐新河，阳光时代律师事务所；税雪，国网物资有限公司
来源：《招标采购管理》