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对《招标投标法》涉及规格、型号、品牌等相关条款的修订思考

更新时间:2019/06/13 10:21:44 未经许可,任何单位和个人不得在任何媒体上擅自转载和引用本网站中“招标公告”与“中标公示”中的内容 点击数:286


商品的规格、型号、品牌和厂家等是招投标活动中不可或缺的重要信息,招投标相关法规明确规定了在招投标活动中对型号、品牌和厂家的相关要求和描述规范,但实践中,这些规定仍存在一些局限性和模糊性,难以真正体现公平与公正,并很容易造成一些隐患。文章从理论与实践两个层面,分析论证了在招投标相关法规中对规格、型号、品牌、厂家的合理表述方式,并对《招标投标法》和相关法规的进一步完善提出了修订建议。

 

  商品的规格、型号、品牌与生产厂家都是与商品功能与品质相关的信息,其中规格、型号是对商品主要功能与物理结构的参数指标式的量化表述,品牌、厂家则与商品的信誉、稳定性和质地存在某种隐性的关联,它们都附着于具体商品之上的标签并与商品的价格存在紧密和错综复杂的联系。与价格有关的商品要素,在招投标活动中都应给予适当的考虑。招投标各方只有合理合法地表述对目标货物规格、型号、品牌与厂家的要求与响应,才能更好地维护招投标的公正性。

但在招投标实践中,笔者发现,涉及规格、型号、品牌与厂家的相关法规还存在一些不完善的地方,主要是在招标文件中对品牌、厂家的规定不够全面,对投标文件的品牌、厂家要求比较模糊。根据现行法规的相关规定,在招标文件中是绝对不提品牌与厂家的,而对投标中投标商品的规格、型号、品牌与厂家也未做明确要求,导致在投标文件中这方面的响应存在着较大的离散性,有的详细,有的模糊。因此,很有必要从理论与实践层面深入探究如何修订和完善相关法规。

一、涉及规格、型号、品牌与厂家的主要招投标法规

 

为了维护招投标的公正性,防范招投标出现招标与投标的串通,在招投标相关法规中明确规定了许多关于规格、型号、品牌与厂家方面的条款,主要有以下一些内容。

1.《招标投标法》第二十条规定,招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。《招标投标法实施条例》第三十二条规定,招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。招标人有下列行为之一的,属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者……(五)限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商……”

2.《工程建设项目货物招标投标办法》第二十五条规定,招标文件中规定的各项技术规格均不得要求或标明某一特定的专利技术、商标、名称、设计、原产地或供应者等,不得含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。如果必须引用某一供应者的技术规格才能准确或清楚地说明拟招标货物的技术规格时,则应当在参照后面加上或相当于的字样。

3.《政府采购法》第二十五条规定,政府采购当事人不得以任何手段排斥其他供应商参与竞争。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第六条规定,任何单位和个人不得阻挠和限制供应商自由参加货物服务招标投标活动,不得指定货物的品牌、服务的供应商和采购代理机构,以及采用其他方式非法干涉货物服务招标投标活动。第二十一条规定,招标文件不得要求或者标明特定的投标人或者产品,以及含有倾向性或者排斥潜在投标人的其他内容。《中央单位政府集中采购管理实施办法》第二十六条规定,中央单位在实施具体采购项目委托时,不得指定供应商或者品牌,不得在商务和技术等方面提出排他性要求。此外,财政部相关文件也要求,不能指定品牌购买,技术和商务条款不能带有歧视性、限制性、倾向性条款。

除唯一的供应商才拥有的产品可以采取单一来源采购,可以指定品牌、型号外,其他情形都不能指定厂家、品牌和型号。根据《政府采购法》第二十九条的规定,符合下列情形之一的货物或者服务,可以依照本法采用邀请招标方式采购:(一)具有特殊性,只能从有限的供应商处采购的;(二)采用公开招标方式的费用占政府采购项目总价值的比例过大的。第三十一条规定,符合下列情形之一的货物或者服务,可以依照本法采用单一来源方式采购:(一)只能从唯一供应商处采购的;(二)发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的;(三)必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求,需要继续从原供应商处添购,且添购资金不超过原合同采购金额百分之十的。

综上,所有招标项目均不能指定品牌,否则属于违规行为。

二、在招投标实践中与型号、品牌等因素相关的主要问题

 

在招投标实践中,在涉及投标商品的规格、型号、品牌与厂家等因素上,有两个方面的现象需要引起业界重视:一是在招标和评标中对规格、型号、品牌与厂家有过度淡化的倾向;二是在一些工程项目的投标中对规格、型号、品牌与厂家的描述中存在较多的模糊性。

1.招标和评标中对品牌、厂家等过度淡化。由于招投标相关法规对品牌与厂家的要求有规定,因此,在招标文件中对品牌与厂家一般不提任何要求,在评标中常常把不同品牌的同种类产品放在一个水平面上比较和评判,强调功能和参数的符合性,却淡化了品牌与厂家的差异性。在一些情况下,很容易忽略优质品牌与一般品牌的差别,难以全面、准确地显示品牌价值,不能充分满足招标人对所采购货物品牌、厂家等方面的合理诉求,性价比高的优质商品在招投标中可能难以获得优势,而品质相对一般的小品牌、小厂家投标商品则反而可能占据优势,在一定意义上存在排优选差的倾向。

2.投标中存在品牌与厂家的模糊性。实践中,笔者发现有些招标文件对招标货物的规格、型号、参数表述不够详细和准确,有些甚至在投标一览式样表中未列出品牌与厂家(产地)分项,作为响应性文件的投标文件往往在涉及投标货物品牌和厂家等信息的描述上更加含糊,有的仅列出部分规格、型号,且不标明所投产品的品牌与厂家。这种情况在一些工程项目的招投标中比较常见,如在电力工程中需要采购的电缆、开关、变压器等设备,常常只提规格,不提品牌与生产厂家。同一规格的商品往往因品牌与厂家的不同,其市场价格也存在一定的差异,这是由于描述商品的属性有很多方面,商品的规格和主要参数并不足以把商品的多重属性全部囊括其中,品牌与厂家只是附着于具体商品上的非量化属性之一,与商品的品质、市场享誉度、消费群体的认同度、商品的稳定性等方面存在某种关联性。如果投标中投标商未标明投标物品的厂家与品牌,或仅标明部分物品的品牌与厂家,由于不同厂家或品牌的物品在原材料、工艺等方面存在一定的差别,往往不同厂家生产的同一规格的商品,其价格、兼容性和维护性等方面也不尽相同。就厂家或产地来讲,有原厂产的,有分厂产的,还有代工的,它们虽然执行的标准一样,但难免存在某些细微的差别。投标人不标明厂家或产地,其投标物品的成本就会存在不确定性。一方面,这将直接导致评标时很难合理比较其价格的高低,并对投标货物的性价比做出准确判定;另一方面,由于存在品牌与厂家的不确定性前提,订立合同时就存在较大的可变空间,并且货物品牌、厂家的不明晰也会给竣工验收带来麻烦,难以对号入座,通常最后只能糊涂了事。由于投标人在价格确定后要尽可能降低成本,往往在选择材料时会产生优先选择廉价物品的倾向,因此如果投标物品的品牌与厂家不清晰,很可能导致一些不该出现的纠纷与矛盾。

三、品牌等因素在招投标相关法规中修改完善的理论依据

在招投标相关法规中,涉及招标货物的规格、型号、品牌、厂家等因素的规定,应充分考虑招标的实际需要,既要考虑到招投标的公正性,也要考虑到招标的基本宗旨和原则。

1.从招标的选优性原则来看,招标就是要为招标人选出质优且相对价廉的产品。同一规格的产品,虽然其基本功能相同,但其内在品质等方面可能存在较大差异,由于商品的属性具有多层次和多面性,所以很难在主要功能参数中全面体现出来,如商品的原料组成、品牌和产地等这些因素,都可能含有大小不等的弹性价值。因此,即使同样用途与规格的产品,其价格也不尽相同,甚至可能存在较大的差别。如规格同是195/65R15/91v的轮胎就有锦湖、固特异、邓禄普等多种品牌;配置相同的电脑常见的有戴尔、联想、方正、宏基等,这些知名品牌与一些不知名的小品牌显然存在着价格上的差别。抹去品牌与厂家的差异,将不同品牌的商品置于相同的水平线上进行评标,可能会导致选劣排优,有悖于招标的选优性原则。

2.从招标的基本目的来看,招标的基本目的是最大程度地满足招标方的需求。但招标方的需求有可能是多方位的,有的情况下仅通过规格指标不一定就能表述完整,考虑到多种因素时,也有可能存在对品牌的合理倾向和要求,如考虑到维护成本和耗材备件的成本,有可能招标商品的某一种品牌或某几种品牌是实际上的最优选择,从这个意义上看,完全剥夺招标人对品牌、厂家等方面的诉求,也不科学可行。

3.从招标的公平性原则来看,招投标中要适度考虑品牌和厂家的差异,更好地体现合理性、公平性。笔者认为,招标公平性原则的正确体现,不是在招标中一味地拒绝提出对品牌、厂家的要求,而是首先要承认品牌、厂家等因素的差别,在相关法规框架内,根据实际需要在招标书中对规格、型号、品牌和厂家等商品要素做出科学合理的表述,这样才更符合招标的公平性原则。如果不论品牌与厂家,把不同品牌和厂家的产品放在同一标尺下比较,谁的价格低谁胜出,其实不能很好地体现招投标的公正性原则。因此,招投标中适度考虑到品牌与厂家的差异,承认品牌价值,才更合理、更公平。

笔者认为,招投标是一项复杂的系统工程,涉及规格、品牌与厂家方面的法规条款,需要从实际出发,对《招标投标法》进行修订,制定更为全面、更加科学、更具灵活性和操作性的条款,进一步完善在涉及规格、型号、品牌、厂家等方面的法治保障。

当然,《招标投标法》修订时,也必须有效防范招标人有预先选定中标人、带有明确倾向性的招标,必须积极利用法律规章有效防范采取利用指定品牌、厂家等手段进行虚假招标。既要防范人为有意操纵,又要考虑到实际需求,从而切实提高招投标的质量和效率,更好地保证招投标的公正性,维护招投标各方的合理利益,从而强化招投标的法治性和科学性。

规格、型号、品牌、厂家是与商品内在品质和市场价格有着某种关联的因素,它们之间也存在着复杂的关联。规格是用参数和指标表征的商品主要物理和性能方面的规范。型号则相对比较混乱,同一种产品既有统一的型号,也有不同厂家自己制定的不同型号。一般来讲,同一种规格的产品因厂家的不同,其型号可能也不一样。品牌与商品的信誉度相关,与型号、规格也有某些隐性关联。厂家则指商品的生产地,由于不同的产地可能执行不同的标准并且成本存在一定的差异,因此同一种规格的商品,其型号、品牌、厂家不同,对应的价格也会不同。在招投标活动中,涉及工程和货物方面的招投标项目比例较大,在具体招投标中通常会涉及多种多样的物品,特别是在工程项目的招投标中,既涉及施工设计、施工方案、工程量的预算等,又涉及所采用的外购设备及材料,这些外购设备和材料都是作为单独的物品而构成招投标的实际元素,如电力工程中的变压器、开关、电缆线等,这些中间商品虽然规格相同,由于生产厂商和品牌的不同,其价格会存在一定的差异。但在实际投标中,有些投标商所提供的仅仅是这些组成工程中所需物品的规格,并未进一步标明商品的品牌与厂商,实际上留下了很多的不确定性,导致评标结果常存在较大误差,并给后期工程实施埋下了隐患,增加了工程实施中的矛盾与纠纷,减少了工程验收的具体依据,对工程的顺利验收造成诸多不利。

因此,笔者建议《招标投标法》及相关法规需要进一步完善在招标文件中对货物规格、型号、品牌、厂家等方面的规定,强化对投标文件的规范性要求,并兼顾招投标各方的合理要求,这样才更符合招投标的基本原则和理念。

四、关于涉及规格、品牌、厂家等要素的法规修订完善思考

1.从法治层面更全面、科学地规范对规格、型号、品牌、厂家等在招投标文件中的表述,在承认差别和鼓励创新的基础上,更注重体现公平性。在招投标相关法规中,既要充分体现防范歧视性,防范串通招投标的发生,又要承认货物商品存在的客观差别和属性的多元性;既要扶持新兴企业、中小企业和创新产品,又要防止排优选劣;既要适当考虑名牌产品与知名厂家的优势,又要考虑到有亮点的创新产品的优势,使不同特色的产品、不同规模的企业都能在招投标活动中得到公平公正的对待,不仅要从法律上保障招投标的规范与质量,还要有利于促进经济社会的健康持续发展。

笔者建议,《招标投标法》及相关法规修订后的相关条款可表述为:在招标文件中不得限制品牌与厂家,一般情况下不得指定采购货物的品牌与厂家,不得指定供应商,不得以专门的专利等有指向性的条件作为限制条件,不得以品牌与厂家作为限制条件,也不能在没有充分理由的情况下提出对品牌、厂家的倾向性要求。

2.加强和完善招标方面对品牌、厂家等信息表述的法治规范。既要防范可能出现的串通、有意排斥、定向招标等弄虚作假行为,确保招投标的公平性,没有正当的理由,招标方不能指定所采购货物的品牌,同时又要充分满足招标方的实际需求,在确实有必要的情况下,允许招标方在法律范围之内对品牌和厂家提出适当的要求。招标人对型号、品牌与厂家的诉求,属于合理范围内的,可以表达,在一些确有必要的情况下,招标人想采购的品牌范围也可以在不影响公平竞争的条件下以某种更为适合的方式表达,如为了与原先的设备相匹配,与原品牌相配套,减少维护成本,增加备品的通用性,招标方可以表述为备品耗材能与原有设备相通用和兼容。在招标方所购设备与已有设备关联度高的情况下,如果切实存在兼容性问题,或者存在不同系列产品后期维护成本较大的问题,可以在招标文件中阐述清楚缘由的基础上,限定一定的品牌范围或者优先考虑某种品牌的产品,但必须确保在充分公平和公开的基础上。

笔者建议,《招标投标法》及相关法规修订后的相关条款可表述为:若招标人确实对规格、型号、品牌、厂家有一定的需求意向,在采购货物中对规格、型号、品牌、厂家需要表述明确,可向主管部门提出申请,阐明理由,在批准的情况下,可以在招标文件中对规格、型号、品牌、厂家提出一定的意向或限制。但若确实存在品牌与厂家的需求,可提出专门申请,有关部门批准后可以限定品牌范围,或与某种品牌全面兼容,但对于优质品牌与厂家、创新产品、专利产品,可以在所供货物的品质比较条款中予以适当的考虑。

同时,对限定品牌范围与提出品牌倾向性的招标要强化监督管理,由于降低了竞争性,其最高限价应低于同类非限定性招标最高限价一定的比例。

3.强化和完善对投标方在品牌厂家等信息表述方面的规范要求。为提高评标的质量,应当要求投标人对投标货物和工程中提供的主要材料做出规范和全面的描述,响应招标文件要全面、准确、清晰,从法律规范上消除投标文件中的不确定空间。

无论是在货物投标中,还是在工程投标中,投标人都应当对投标货物的型号、品牌与厂家做出明确表述,特别是在工程类招标中,常常容易忽略一些材料的品牌与厂家,许多商品虽然性能指标相近,但不同的品牌和厂家,其价格往往存在较大的差别,优质品牌和知名厂家的价格通常要贵一些,而小品牌和代工厂家的价格则相对低廉。如果在投标中不标明商品的品牌和厂家,会导致投标人的成本不确定,不但会增加评标中的不明确性,也会为后期工程的实施带来诸多问题。因此,应要求投标人提供投标商品的全面信息,必要时还要介绍所供物品的生产流程、生产工艺和生产设备、先进性技术以及用户反馈单、回访记录等,以佐证产品质量的可靠性。

笔者建议,《招标投标法》及相关法规修订后的相关条款可表述为:无论是货物投标,还是工程投标,其所包含的商品以及所使用的材料和中间产品,投标人在投标文件中均应提供其规格、型号、品牌、厂商和产地等信息。

总之,商品的规格、型号、品牌、厂家等信息是招投标中不可或缺的因素,在招标文件和投标文件中对此类信息的要求与响应需符合相关法规规范,进一步修订和完善相关法规条款,有利于提高招投标的质量,有利于营造更加公平的招投标环境,也有利于推进经济社会的健康发展。

   作者:任理庆           

   作者单位:任理庆,长治行政学院;李琳,吉林财经大学国际经济与贸易学院

   来源:《招标采购管理》

 


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